如何理解《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项之规定？

【问题介绍】

在烟草行政执法实践过程中，一些执法人员对于《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项规定的具体含义理解不清，造成错误适用法律规定，那么，到底应如何理解该规定呢？

【问题分析】

第一，《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项规定的具体含义。《烟草专卖许可证管理办法实施细则（2020）》第五十八条规定，烟草专卖零售许可证持证人有下列情形之一的，属于《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条第一项规定的情形：……（八）非法经营烟草专卖品数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上或者非法经营卷烟20万支以上，未被追究刑事责任的。《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条第一项规定，经检查不符合烟草专卖法、烟草专卖法实施条例及本办法规定条件的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至依法取消其从事烟草专卖业务的资格。结合这两条规定可以得出的结论是：持证人非法经营烟草专卖品数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上或者非法经营卷烟20万支以上，未被追究刑事责任的，烟草专卖局可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至依法取消其从事烟草专卖业务的资格。

上述结论向我们揭示了《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项的违法性的构成要件，即行为主体属于“持证人”，行为表现形式为“非法经营烟草专卖品数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上或者非法经营卷烟20万支以上”，行为结果为“未被追究刑事责任”。值得注意的是，该规定中行为表现形式与《烟草司法解释》第三条规定的非法经营罪罪状的表现形式完全一样，也就是说当行为人出现该条规定的表现形式后，理论上是构成非法经营罪的，但结果却是未被追究刑事责任，这其中是何缘由？再者，构成非法经营罪的前提是“无证”，那么该条的处罚对象为何是“持证人”呢？这需要从制定背景中进一步寻找答案。

第二，《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项制定的背景。2011年，最高人民法院对李明华非法经营请示一案进行了批复，指出“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”换言之，理论上“无证批发”行为应当构成非法经营罪，但由于《批复》对持证人的“无证批发”行为作出了不构成非法经营罪的出罪意见，所以该行为在实践中不再作为犯罪处理。为有效衔接《批复》适用造成的结果，《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项特别规定了“责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至依法取消其从事烟草专卖业务的资格”等处罚措施。由此可见，《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项的适用仅限于持证人“无证批发”这一情形。

第三，其他情形之分析。持证人销售非法生产的烟草专卖品、未在当地烟草批发企业进货以及无专卖准运证运输烟草专卖品，均不适用该条款。一是均不符合上述立法原意，不宜扩大适用范围。二是持证人销售非法生产的烟草专卖品，一旦满足非法经营罪的行为罪状后，几乎不可能不被追究刑事责任，故不满足该条款的构成要件；未在当地烟草批发企业进货、无专卖准运证运输烟草专卖品，属于情节相对较轻的违法行为，根据罚责相当原则，法律上仅给予其配置了“罚款”或“没收”等行政处罚，故不宜再适用《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第58条第8项之规定。

【相关规定】

1.《烟草专卖许可证管理办法实施细则（2020）》第四十三条　有下列情形之一的，烟草专卖零售许可证有效期届满后不予延续：

（一）经营场所基于安全因素不适宜经营卷烟的；

（二）中小学、幼儿园周围；

（三）经营主体发生变化的；

（四）不再具备固定经营场所的；

（五）经营场所不再与住所相独立的；

（六）经营场所条件发生变化导致其既不符合取得许可时也不符合申请延续时的烟草制品零售点合理布局规划要求的；

（七）非法生产经营烟草专卖品数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上或者非法经营卷烟20万支以上，未被追究刑事责任的；

（八）因非法生产经营烟草专卖品被追究刑事责任的；

（九）买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的；

（十）被市场监管部门吊销营业执照的；

（十一）其他严重违法行为的。

2.《烟草专卖许可证管理办法实施细则（2020）》第五十八条　烟草专卖零售许可证持证人有下列情形之一的，属于《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条第一项规定的情形：

（一）因持证人原因导致不再具有固定经营场所或者经营场所与住所不相独立的；

（二）因持证人原因导致经营场所条件既不符合取得许可时也不符合当前的烟草制品零售点合理布局规划要求的；

（三）因持证人原因导致经营场所基于安全因素不适宜经营卷烟的；

（四）不在烟草专卖零售许可证核定的经营地址经营的；

（五）超出烟草专卖零售许可证核准的许可范围经营的；

（六）利用自动售货机或者其他自动售货形式，销售或变相销售烟草制品的；

（七）利用信息网络销售烟草专卖品的；

（八）非法经营烟草专卖品数额在5万元以上或者违法所得数额在2万元以上或者非法经营卷烟20万支以上，未被追究刑事责任的。

3.《烟草专卖许可证管理办法(2016)》第四十四条　有下列情形之一的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至依法取消其从事烟草专卖业务的资格：

（一）经检查不符合烟草专卖法、烟草专卖法实施条例及本办法规定条件的；

（二）买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的；

（三）因违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖局或者其他执法机关处罚两次以上的；

（四）被烟草专卖局或者其他执法机关一次性查获假烟、走私烟50条以上的；

（五）因非法生产经营烟草专卖品被追究刑事责任的；

（六）不执行烟草专卖局行政处罚决定的；

（七）被工商行政管理部门吊销营业执照的；

（八）持有烟草专卖批发企业许可证的企业，擅自将烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械出售给无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证企业的；

（九）登记事项发生改变，拒绝变更登记的；

（十）法律、法规、规章规定的其他情形。

　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第三条　非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。