非法经营罪不起诉后行刑反向衔接的困境与出路

 摘 要：

本文以张某（化名）非法经营罪被酌定不起诉后的行刑反向衔接面临的困境。聚焦管辖权归属冲突、并案前提、违法所得计算标准（“收入论”与“收益论”）、法律溯及力适用“实体从旧、程序从新”“从旧兼从轻”原则、卷烟处置方式、完善证据链与移送机制、检察建议“刚柔双面监督”，旨在为非法经营罪不起诉后行刑反向衔接的规范操作提供明确指引，达到管辖权明晰、定性准确、过罚相当与执法高效的有机统一。

关键词：行刑反向衔接；检察监督刚柔兼具；行政处罚管辖权；法律溯及力；分案处理；违法所得；涉案物品处置

0 引言

在行政处罚与刑事司法衔接与反向衔接的程序中，“谁来管”？如何从级别、事项、地域确定管辖权，如何站在当事人角度正确理解追溯原则“不溯及既往”“从旧兼从轻”在实践中运用，涉及案件定性、后续移送程序反向衔接、并案前提、并案后“违法所得”相关判例的理解和实务执行，不同执法机关对法条的理解和实务操作直接影响到最终案件定性和处罚结果。行刑反向衔接、追溯原则的解释和应用前提、违法所得的获利说和总额说、并案的前提和并案后计算方式，为行刑反向衔接同类案件后续处理及执法效能提升提供思路与方法。

1.案件背景与争议焦点

1.1 案件基本情况

张某在无烟草专卖零售许可证的情况下无证经营烟草制品。经其主动供述及公安机关侦查核实，其违法经营总额超 30 万元，现场查获未销售卷烟价值 15 万元。另查实，张某存在多次单次销售卷烟 50 条以上（总案值 3 万余元）的行为，本案作出酌定不起诉的检察建议。

最高检《行刑反向衔接工作指引》（2024年）中关于“检察意见刚性”“行政机关反馈时限”的规定，明确检察监督的强制力依据，《指引》第二十条要求行政机关在90日内回复处理结果，逾期未回复的，检察机关可通报司法行政机关或提请上级机关督办；另外通过建议、说理、协商等方式，拓展业务针对性和专业性，激活监督职能，督促国家机构正确行使权力。

1.2 管辖权争议焦点

在检察院作出不起诉决定后，案件随即进入行刑反向衔接阶段，烟草专卖局与市场监管局在案件定性、接收主体、管辖权限、卷烟处理方式以及案件是否拆分等方面产生了明显分歧。

烟草专卖局主张根据违法行为的定性确定“谁来管辖”。烟草局对无证批发烟草制品具有专属管辖权；其依据在于，无证批发行为违反了实施条例的相关规定，按照特别法优先原则，该类行为应由烟草专卖局专属管辖；而无证零售行为，依据作为上位法的烟草专卖法及实施条例的明确规定，其管辖权应归属于市场监管局。

市场监管局则坚持认为应将全案移送至烟草专卖局处理。其理由在于，张某（化名）的行为由多个无证经营和无证批发违法行为构成，是多案分别处罚还是并案，本着效率原则，移送接收时适用最新的江苏省烟草专卖管理办法对烟草具有管辖权，“谁移送退回谁”更适合，且烟草专卖领域具有较强的专业性与特殊性，由烟草专卖局统一并案处理案件，更有利于开展案件调查与实施处罚工作，能够有效规避管辖权交叉问题，确保执法标准的一致性。

此外，双方在“一次性”“销售”精确定义和可执行依据上，未售卷烟的处置方式。已售卷烟的处罚尺度以及法律溯及力原则的具体适用等问题上，同样存在不同见解。

2.行政处罚管辖权的理论剖析与实践划分

2.1 无证批发与零售行为的法律界定

2.1.1 无证批发行为的法律规定与认定标准

实施条例明确规定，只有取得烟草专卖批发企业许可证的企业才能开展烟草制品批发业务。通常将单次销售卷烟达到 50 条（即 1 万支）以上的行为，认定为批发行为。对于无证批发卷烟的处罚，采纳已销售金额“总额说”（成本+获利）对违法所得采取予以没收，并处以批发总额 50%～100% 的罚款。 

2.1.2无证批发行为的并案处理及销售额基准（违法所得“总额说、分案说”）裁量权适用处罚比率的选择。

并案核心前提：同一行政相对人、两种以上违法行为、同一法律关系且管辖权统一。

2.1.2.1争议意见

先并案，再分开计算，按照不同案值计算自由裁量权处罚幅度计算；先并案，按照总额确定处罚幅度（自由裁量权的选择会使最终罚款比率大于分开计算，但如果是持证户，可能规避一年两次取消经营资格的处罚。）

2.1.2.2并案调查核心前提

2.1.2.2.1基于同一当事人或同一案多名当事人的并案

同一当事人的多个违法行为： 同一当事人在一定时期内实施了数个独立的、但性质可能相同或不同违法行为。同一时间段不同地方（相同地点）发现某零售户同时存在未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草制品、无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务等多种违法行为。

共同违法的不同当事人： 两个或两个以上的当事人，共同故意实施某一违反烟草专卖法律法规的行为，或者在实施违法行为中存在教唆、帮助、分工合作等关系。A负责非法运输烟草制品，B负责接应和销售，A和B即为共同违法当事人，其行为应合并处理。

2.1.2.2.2基于违法行为存在关联性的并案

当事人可能不完全相同，多个涉嫌违法行为之间存在各种因果关系、牵连关系等。

同一违法事实的不同环节或阶段： 多个案件实际上是同一个完整违法事实的不同组成部分或发展阶段。例如，甲非法生产烟草制品，乙非法运输甲生产的烟草制品，丙非法销售乙运输来的烟草制品。虽然甲、乙、丙是不同的当事人且事先没有联系，无共同违法犯罪的故意，分别是非法生产、运输、销售烟草专卖品这一完整违法链条中的不同环节，为查清违法事实，可考虑将对甲、乙、丙的处罚案件并案调查处理，全面掌握案情，准确定性量罚。

存在因果关系或牵连关系的违法行为： 一个违法行为的发生是另一个违法行为的原因或结果，或者一个违法行为是为了实施另一个违法行为创造条件、提供便利等牵连关系。例如，为了销售非法生产的烟草制品而先实施了非法购买（未在当地批发企业进货）的行为，或者为了无烟草专卖品准运证运输烟草制品而使用了伪造、变造的准运证。这些具有牵连关系的违法行为，通常可以并案处理。

2.1.2.2.3基于证据或线索关联性的并案

调查某一案件中，发现该案件与其他已立案件或待立案件在证据上相互印证、相互补充，或者发现新的线索指向其他相关的违法行为或当事人，合并处理有利于全面收集证据、查明事实真相。

证据共享或相互印证： 一个案件的证据材料同时也是证明另一个案件事实的关键证据，或者多个案件的证据材料能够相互支持、印证，形成完整的证据链。并案处理可以避免证据的重复收集和分散审查。

线索指向同一上游目标： 查处销售非法生产烟草制品案件时，追溯来源，发现其上游的非法运输者、生产者，或下游的其他销售者，指向的案件与原案件有密切关联，合并处理有助于“顺藤摸瓜”，彻底摧毁违法网络。

2.1.2.2.4基于管辖权归于同一管辖单位的并案

在符合前述关联性前提下，案件由同一烟草专卖行政主管部门管辖并案处理更为便利、高效时可以并案。

同一管辖机关： 多个符合并案条件的案件均属于同一烟草专卖行政主管部门的管辖范围。

指定管辖或移送管辖后的并案： 原本不属于同一管辖机关的案件，经上级烟草专卖行政主管部门指定管辖，或者移送与接受移送机关正在办理的案件存在关联性。

烟草专卖行政处罚案件的并案前提，始终围绕“关联性”展开，当事人的同一或关联、违法行为的同一或关联，以及证据线索的关联。

2.1.2.3并案处罚计算原则 

2.1.3 违法所得收入论与收益论的内涵与应用场景

“违法所得”的范围与计算主要存在“收入论”“收益论”两种观点。“收入论”实施违法行为所取得的一切收入均属“违法所得”，不扣除成本。如生态环境。安全生产、档案、校外培训等领域行政处罚违法所得认定均采用全部收入说；“收益论”认为，“违法所得”系当事人实施违法行为所取得的收入扣除成本以后的收益。如市场监管。自然资源等领域行政处罚采用特别规定的扣除成本税计算违法所得。合理成本包括合法的仓储、运输、人工搬运、材料费。

新处罚法明确违法所得是指实施违法行为所取得的款项，不扣除成本，体现了“收入论”的观点。同时又保留了例外规定，即“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。

2.2 本案管辖权划分的具体剖析

2.2.1无证批发行为的管辖权归属

所谓“一次销售”，应理解为在同一时间向同一对象销售。经聊天记录、销售清单、转账纪录、实际交付、询问笔录等证据查实的多次案值 2万元的无证批发行为，完全契合《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》对无证批发行为的界定标准，单次销售数量均达到 50 条以上，属于典型的无证批发行为，烟草专卖局依法具有专属管辖权。

2.2.2 无证零售行为的管辖权归属

无证零售卷烟行为，由市场监管局行使管辖权。行政机关在作出处罚决定时，严格遵循“一事不再罚”原则。若处罚决定出现重复处罚或超越权限等违法情形，检察院有权依法予以纠正。

3.法律溯及力原则在本案中的适用

3.1 法律溯及力的基本原则与内涵

立法法规定法律法规不溯及既往的基本原则，但同时也规定为更好地保护公民。法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外。行政处罚法将该原则进一步细化为 “从旧兼从轻”原则，明确规定在实施行政处罚适用相关规定时，若相关法律、法规、规章已被修改或者废止，且新规定处罚较轻或者不认为是违法的，则应适用新的规定。

3.2 本案中法律溯及力原则的具体适用

根据最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，普遍做法和认识是实体问题适用旧法，程序问题适用新法。例外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

《纪要》的核心是“实体从旧、程序从新”，“从旧兼有利”在公法中的具体化。行政相对人的行为（旧事实）发生于新法施行前，原则上适用旧法；适用新法对行政相对人更有利的情况下，例外适用新法。

3.2.1 实体问题适用旧法

无证经营行为主要发生在新《江苏省烟草专卖管理办法》施行）前。根据“从旧兼从轻”“实体从旧、程序从新” 原则，管辖权属于实体问题，应适用行为发生时有效的烟草专卖法及其实施条例。即便新办法在后续生效，但在法律适用层级上，也应优先适用上位法。由于上位法已对无证批发与零售行为的管辖机关作出了明确区分。

3.2.2 “实体从旧、程序从新”

在案件的移送。调查等程序性事项方面，主张适用修改后江苏省烟草专卖管理办法进行处理。但“实体从旧、程序从新”程序性规定的适用不能改变实体管辖权的划分格局。在案件移送过程中，不能因程序问题而干扰或改变对实体案件管辖权归属。

4.分类处罚和物品处理

4.1 未售卷烟的收购

根据罚没烟草物品管理办法的规定，烟草专卖局对查扣卷烟先行处置收购的前提是，权利人明确且接收保管且长期存放容易变质或费用过高的烟草物品，经司法机关/移交单位和权利人同意或申请，并经有关烟草专卖局负责人批准，可以依法先行处置。由烟草专卖局按照该烟草制品市场批发价格的 70% 收购。“收购”究其本质属于行政处理措施，其目的在于消除违法行为所产生的后果（如非法流通的烟草制品对市场的冲击），而非直接对违法行为人进行制裁。其价格计算标准按市场批发价的 70% 执行，通过低于成本收购减损利益，先处理类似于行政强制执行中的 “代履行”或“行政处理程序”，先处理与减损利益双重属性，与行政处罚所具有的制裁性存在本质区别。

在执行过程中，必须严格区分收购与行政处罚的程序要求，站在保护当事人合法权益的角度，确保收购行为符合比例原则以及市场价计算标准。对收购决定存在异议的，其救济途径通常限于对原处罚决定的复议或诉讼。烟草专卖法中的收购条款属于特别程序性规定，其本质为行政处置而非处罚，通过严格的程序正义来保障当事人合法权益。权利救济收购行为不适用《中华人民共和国行政处罚法》所规定的听证程序，但行政机关有责任证明收购决定的合理性。

4.2 违法行为的分类处罚

4.2.1 无证批发行为的处罚

对于无证批发专属管辖权属于烟草局，故对已查实的多次单次销售 50 条以上的无证批发行为，应由烟草专卖局依据实施条例的规定进行处罚。根据“总额说”没收违法所得，并结合违法情节的轻重，根据自由裁量权相关规定，处以批发总额 50%～100% 的罚款。

4.2.2 无证零售行为的处罚

对于其余未达到一次性销售50条以上的无证经营行为，应由市场监管局依据烟草专卖法相关规定进行处罚。市场监管局应责令立即停止经营活动，没收其违法所得，并根据案件具体情况，处以违法经营总额 20%～50% 的罚款。

4.3 听证会的决定

听证会做出分案处理的方案，决定烟草局先就案件证据事实先梳理出无证批发行为，确定烟草局专属管辖，剩余的移送市监局，确保程序先后、实体管辖权分流、结论合法合理并据此下达了检察函。

5.证据链完善与移送管辖原则遵循

5.1 证据链的完善

5.1.1 证据收集与补充

以公安机关已有相关证据为基础，逐一查证交易记录、证人证言、销售凭证等相关证据，区分批发与零售行为。交易记录证据形式有银行转账记录、电子支付记录等，准确记录交易发生的时间/金额以及数量等关键信息，作为判断无证批发行为的数据支撑。销售凭证如发票/收据等，注意当事人故意规避“一次性销售” 如以支付方式以多次取代一次或交易对象下家数量多，一次性销售本质是聚焦交易意图与时间连续性，即使短时间内分笔转账，先总后分向多个对象拆分销售均可能被认定为无证批发，且转账记录、聊天记录等证据链完整即可定性。

5.1.2 价格认定证据

根据涉案烟草制品价格管理办法的规定，在卷烟。雪茄烟涉案案件查处过程中，“无法查清实际销售或者购买价格”，意味应首先尝试通过销售合同、聊天记录、转账记录、价格目录等证据来确定实际销售或者购买价格，国家局法规司发布的《关于专卖执法活动中若干问题的参考处理意见（三）》“能够查清”的标准应当确定为形成完整的证据链，即有关进货或销售价格的证据能够相互印证。以未在当地烟草专卖批发企业进货为例，只有当事人陈述、销售方提供的证言、账册记载等能够相互印证，方可认定“能够查清实际价格”。执法实践中，仅当事人陈述涉及到价格的，应当认定为无法查清实际价格。若仍无法查清，则对于未售卷烟的收购价格认定，应以省局下发价格目录中的市场批发价作为基准。应保留相关的价格认定依据以及详细的计算过程，当当事人对价格计算结果提出异议时，能够及时、合理地进行解释和说明，确保案件的处理进度与公正性。

5.2 移送管辖原则的遵循

受移送机关一旦接收案件，不得因自身认为无管辖权而再次移送案件，应报请上级机关指定管辖。在移送过程中，移送机关必须将案件的全部证据材料、详细的调查情况等一并完整移送，确保受移送机关能够全面，深入了解案件全貌。

6.结论

本文涉及行政处罚管辖权衔接、检查建议“柔性”和“刚性”双面法律监督和协商式指引、法律追溯原则适用、涉案物品处置、当事人救济途径保障以及无证批发行为“一次性销售行为”精准定性，实操方面涉及证据链完善、移送管辖等多个关键环节。在溯及力原则的适用过程中，坚持依法不溯及既往的原则和保持当事人合法权益的“实体从旧，程序从新”“从旧兼从轻”例外原则、涉案物品处置方式、保障当事人救济途径、完善证据链以及严格遵循移送管辖原则，实现行政效率与合法性的有机平衡，维护法律秩序的稳定。

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[2] 孔祥帅， 多次违法未处理的能否并案处罚 《中流法楫》  2023,4

[3]王上， 王斌，烟草专卖管理执法中“违法所得”的认定——从法理学角度探讨《法制博览》 2024 (36)

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